تبليغات
تبلیغات در دانشجو کلوب محک :: موسسه خيريه حمايت از کودکان مبتلا به سرطان ::
جستجوگر انجمن.براي جستجوي مطالب دانشجو کلوپ مي توانيد استفاده کنيد 
برای بروز رسانی تاپیک کلیک کنید
 
امتیاز موضوع:
  • 0 رأی - میانگین امتیازات: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5

دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران

نویسنده پیام
  • senior engineer
    آفلاین
  • مدیرکل  سایت
    *******
  • ارسال‌ها: 16,405
  • تاریخ عضویت: مرداد ۱۳۹۰
  • اعتبار: 587
  • تحصیلات:لیسانس
  • علایق:نگاه کردن توی چشم...
  • محل سکونت:خونمون
  • سپاس ها 40812
    سپاس شده 37095 بار در 12451 ارسال
  • امتیاز کاربر: 1,035,949$
  • حالت من:حالت من
ارسال: #1
دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران
دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران
با مراجعه به تاريخ مي بينيم بشر در مقابل عملي كه ناعادلانه و غيرمشروع بوده سر فرود نياورده و دفاع در برابر چنين عملي را جزء حقوق طبيعي خود مي داند، زيرا انسان با تبعيت از غريزه به هنگام خطر مقابله به مثل مي كند و آن را نوعي حق براي خود و نوعي تكليف نسبت به ديگران مي داند و روابط انساني و اجتماعي ايجاب مي كند كه افراد در صورت حمله و تهاجم ناعادلانه ديگران ساكت نمانند وقانون نيز چنانچه كساني را كه در شرايط دفاع باشند مجازات نخواهد كرد. حقوقدانان براي توجيه دفاع مشروع دو نظر كلي را مورد توجه قرار داده و اساس دفاع را يكي از آن دو دانسته اند؛ اول اجبار، دوم اجراي حق يا انجام تكليف. طبق نظريه اجبار عمل انجام شده در دفاع مشروع جرم است، ولي جرمي كه قابل مجازات نيست. دليل طرفداران اين عقيده اين است كه تهاجم غيرمشروع آزادي را از بين مي برد و جرم تحت تاثير اغتشاشات ارادي انجام مي گيرد. به عبارت ديگر تحت تاثير حفظ «من» جرم به وجود آمده و اراده آدمي در انجام آن نقش قابل قبول نخواهد داشت زيرا جبر ناشي از تجاوز غيرمشروع انسان را به ارتكاب جرم وادار كرده است. براساس نظريه دوم در دفاع مشروع شخص حقي را اجرا كرده و حتي تكليف خود را براي اجراي عدالت به جا آورده است. در اين مورد دفاع مشروع جرم نيست كه مجازاتي را براي آن در نظر گرفت. طبق ماده ۴۳ قانون مجازات عمومي، اصلاحي ۱۳۵۲ هر كس در مقام دفاع از نفس و يا ناموس يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود و يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع عملي را انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجتماع شرايط ذيل قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود؛ اولاً دفاع بايد با تجاوز و خطر متناسب باشد ثانياً توسلي به قواي دولتي بدون فوت وقت عملاً ممكن نباشد يا مداخله قواي مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. ثالثاً تجاوز و خطر ناشي از تحريك خود شخص نباشد و عمل ارتكابي بيش از حد لازم نباشد و همچنين دفاع از نفس يا ناموس يا عرض و مال يا آزادي تن وقتي جايز است كه او ناتوان از دفاع بوده و تقاضاي كمك كند يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد. براساس ماده ۴ مقاومت در مقابل قواي تاميني و انتظامي در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود هستند دفاع محسوب نمي شود، ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل، جرح يا تعرض به عرض يا ناموس شود، در اين صورت دفاع جايز است. دفاع مشروع يا دفاع قانوني عبارت است از توانايي بر دفع تجاوز قريب الوقوع و ناحقي كه نفس، عرض، ناموس، مال و آزادي تن خود و ديگري را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتي بازدارنده با هدف جلوگيري از خطرهايي است كه رهايي از آن جز با ارتكاب جرم ممكن نيست ولي دفع جلوگيري از خطرهاي مذكور هيچ وقت نبايد با انگيزه انتقام جويي و آزار و اذيت همراه باشد. دفاع مشروع حق هر انساني براي حفظ جان، مال و ناموس خود يا ديگري در بسياري از موارد ضروري شناخته شده است. استيفاي اين حق وقتي جايز است كه جامعه قادر به حمايت از جان، مال و ناموس انسان نباشد، لذا دفاع مشروع وضعي استثنايي و تابع شروطي است كه تخطي از آن تكاليف متقابلي را براي مدافع به وجود مي آورد. دفاع مشروع از جمله جهاتي است كه قانونگذار فعل ضروري را صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است، به همين دليل مدافع مشروع در چنين حالتي نه تنها مقصر نيست بلكه ضامن خسارت ها يا صدمات وارده ديگري نيز است.وجوب دفع زيان از نفس از بديهيات عقلي است كه شرع آن را تاييد كرده است، پس اگر كسي با وجود توانايي زيان را از خود دفع نكند، به نداي فطرت خويش پاسخ نداده و سزاوار سرزنش است.درباره مشروعيت عمل مجرمانه حين دفاع علماي حقوق نظريه هاي گوناگوني بيان كرده اند، گروهي مبناي مشروعيت دفاع را اجبار معنوي مي دانند و معتقدند كسي كه مورد تهديد قرار مي گيرد به علت هيجان و اختلال اراده نتواند بر اعمال خود تسلط يابد و اجباراً به ارتكاب جرم مبادرت مي كند. بر پايه نظريه ديگر علماي حقوق كه ماده قانون مجازات نيز ملهم از آن است، دفاع مشروع يك عامل موجه به شمار مي آيد.يعني كسي كه به دفع تجاوز مي پردازد و در اثناي آن مرتكب جرم مي شود حقي را ناگزير اعمال مي كند كه قانوناً استيفاي آن به عهده جامعه است زيرا اصولاً دفاع از جان و مال شهروندان وظيفه يي است كه به جامعه تفويض شده و قواي دولتي مامور اجراي آن هستند ليكن چون توسل به اين قوا در وضع اضطرار ميسر نيست اشخاص خود مي توانند به اين مهم قيام كنند. بعضي از حقوقدانان معتقدند كه دفاع در برابر تعرض نامشروع نه تنها اعمال حق بلكه اداي يك وظيفه است و دفاع از فردي كه در مقابل متجاوز نيازمند
كمك است يك وظيفه اخلاقي و حتي قانوني است كه در اسلام چنين دفاعي از مصاديق تعاون بر تقوا به شمار آمده است. برخي ديگر از حقوقدانان حتي فراتر از اين مرحله رفته و اعلام مي دارند كه اداي اين وظيفه در جهت استقرار عدالت در جامعه و دفاع از آن نيز مفيد است. به گفته هگل فيلسوف نامدار آلماني تعرض نفي حق است، دفاع نفي نفي و در نتيجه اجراي حق است و كسي كه به دفاع از خود يا ديگري مي پردازد در جهت اعاده و تحكيم نظم با جامعه همكاري مي كند و جامعه بر اين اساس از مجازات مدافع بهره يي نخواهد برد. در شروط دفاع غرض از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طريق ممكن است و منظور از دفاع مشروع اعمالي است به ظاهر واجد اوصاف مجرمانه و در وضع عادي قابل مجازات است لكن اجازه قانونگذار مبني بر ارتكاب جرم در مقام دفاع مشروع نبايد دستاويزي براي تعارضات غيرمنطقي و زياده روي هاي ناصحيح تلقي شود. دفاع مشروع تابع شروطي است كه ناديده گرفتن آنها نه تنها جايز نيست بلكه موجب مسووليت كيفري و هم مدني براي مدافع است. اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالي است كه مدافع راه ديگري براي انتخاب ندارد يعني ارتكاب عمل مجرمانه براي دفع تجاوز وقتي مشروع است كه تنها راه نجات است.تجاوز بايد فعلي با خطر قريب الوقوع باشد يعني اينكه قصد تجاوز به مرحله فعليت و واقعيت درآمده باشد و اينكه مدافع يقين كند و اين يقين مستند به دلايل معقول باشد، بنابراين وقتي كه تعرض پايان يافته باشد عمل متقابل عليه متجاوز دفاع نخواهد بود بلكه انتقام جويي و نوعي دادخواهي فردي است كه با اصل حقوق كيفري مغاير است. به عنوان مثال اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول، با همان داس او را بكشد ديگر نمي توان عمل او را دفاع از نفس دانست زيرا چون داس را از دست مقتول گرفته ديگر هيچ گونه خطري او را تهديد نمي كرده است. شرط ديگر مشروعيت دفاع كه در بند ۱ ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده اين است كه دفاع بايد با تجاوز و خطر تناسب داشته باشد، تناسب بدين معني كه بين صدمه احتمالي ناشي از تعرض و صدمه يي كه براي پرهيز از آن ضروري است ارتباط منطقي وجود داشته باشد يعني مدافع حق ندارد براي راندن ضرباتي كه به قصد صدمه جزيي متوجه او است به قتل متجاوز دست بزند. تناسب گاه به همانندي آلات و ابزاري كه طرفين به كار مي برند اطلاق مي شود. دفاع در صورتي متناسب با حمله است كه طرفين مسلح به سلاحي شبيه به يكديگر يا در حكم شبيه به يكديگر باشند يعني هر دو چوب يا اسلحه يا آلت مشابه داشته باشند. بنابراين اگر كسي كه مورد حمله واقع شده اسلحه يا آلت حمله كننده را بگيرد و با همان اسلحه او را بكشد، اين عمل دفاع قانوني محسوب نمي شود چون پس از گرفتن اسلحه از طرف مقابل خطر مرتفع مي شود. اصولاً دفاع نامتناسب دفاعي است كه از حد ضرورت فراتر رفته و شرط تناسب دفاع را مي توان مكمل شرط ضرورت دانست، بنابراين قانونگذار از مدافع انتظار دارد لزوم دفاع را تشخيص دهد و بعد ميزان خطر را بسنجد و عمل متناسب را به اندازه يي كه تعرض يا تهاجم را متوقف كند از خود بروز كند طوري كه طبق بند ۲ ماده ۶۱ عمل ارتكابي بيش از حد لازم نبايد باشد. مهمترين دليل اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالي است كه مدافع راه ديگري براي انتخاب ندارد و ارتكاب عمل مجرمانه براي دفع تجاوز وقتي مشروع است كه تنها راه نجات است، قانونگذار خود در مواردي، تناسب دفاع با تجاوز را مفروض دانسته كه مدافع را از اثبات آن بي نياز ساخته است. موارد مذكور از نوع تعرضاتي است كه دفع آن متوقف به قتل مهاجم يعني شديدترين واكنشي است كه مدافع مي تواند از خود بروز دهد. به موجب ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) در موارد ذيل قتل عمدي به شرط آنكه دفاع متوقف از قتل باشد مجازات نخواهد شد؛ اولاينكه دفاع از قتل، ضرب و جرح شديد يا آزار شديد يا دفاع از هتك ناموس خود و اقارب باشد، دوماً دفاع در مقابل كسي كه درصدد هتك عرض و ناموس ديگري به اكراه و عنف برآيد، سوماً دفاع در مقابل كسي كه درصدد سرقت و ربودن انسان يا مال او برآيد. براي آنكه اعمال مجرمانه در ضمن دفاع مشروع از تعقيب و مجازات معاف بماند بايد اين دفاع در برابر تعرضاتي اعمال شود كه نوع و ماهيت آن را قانونگذار پيش از آن تعيين و تصريح كرده و اين تعرضات طوري باشد كه براي مدافع يا شخص ثالث خطري محسوب شود؛ تعرضاتي كه ضرورت دفاع را ايجاب كرده و خود صفت مجرمانه داشته باشد. اين تعرضات همچنان كه در ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامي و مواد ديگري از اين قانون و مقررات ديگر نيز بر آنها تصريح شده است عليه نفس، عرض، ناموس، مال يا آزادي تن خود و ديگري باشد.

نفس در اينجا به معناي تماميت وجود فرد متشكل از تن و روان است و هر فعلي مانند قتل، جرح، تعرض به نفس محسوب مي شود و اعمالي كه خطري را براي حيات انسان ايجاد كند و سلامت جسم را تهديد كند مثل خودداري كردن از دادن خوراك و دارو به كسي كه در بازداشت به سر مي برد. تعرض به عرض نيز به معناي آبرو و شرف است. منظور از تعرض به عرض هرگونه عملي است كه حيثيت اجتماعي و عفت خانوادگي و شرافت اخلاقي شخص را جريحه دار مي كند. تعرض به مال نيز هر شيء كه ارزش مبادله و قابليت تملك را داشته باشد و تعرض به مال اعم است از بردن يا تخريب عمدي آن يا استفاده از مال بدون رضايت مالك. در تجاوز به آزادي تن همچنين اگر آزادي اشخاص به تجويز قانون مورد تجاوز قرار گيرد دفاع از آزادي مشروع است. بايد دانست كه بازپرس مي تواند با شرايطي كه در موارد ماده ۱۳۰ مكرر قانون آيين دادرسي كيفري مقرر داشته متهم را توقيف كند و نمي توان در مقابل قرار بازداشت بازپرس، به عنوان تجاوز به آزادي تن خود يا ديگري دفاع كرد اما اگر توقيف بدون دستور قانون يا غيرقانوني توقيف شده باشد و مامور از حدود وظيفه خود تجاوز كرده باشد دفاع در مورد آن مشروع شناخته شده است و همچنين آزادي تن اگر از ناحيه افراد عادي مورد تجاوز قرار بگيرد با توجه به شرايط تجاوز و دفاع در مقابل اين تعرض مي توان به دفاع متوسل شد.در تبصره ماده ۶۱ بيان مي دارد كه وقتي دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال يا آزادي تن ديگري جايز است كه او ناتوان از دفاع بوده و نياز به كمك داشته باشد، بنابراين اگر كسي بخواهد از ديگري دفاع كند بايد شخص اخير خود به هيچ وجه قادر به دفع تجاوز نباشد كه در اين زمينه بايد گفت كه عدم توانايي بايد.حقيقي بوده و صرف نياز به كمك نمي تواند مجوز دفع باشد بلكه ناتواني از دفاع نيز بايد احراز شود. طبق ماده ۶۲۵ قتل و جرح هرگاه در مقام دفاع از نفس، عرض، مال خود يا ديگري واقع شود با رعايت مواد بعدي مرتكب مجازات نمي شود، مشروط به اينكه دفاع متناسب با خطري باشد كه مرتكب را تهديد كرده است. در ماده ۶۲۷ شرايط دفاع را بيان مي كند كه دفاع در مواردي صادق است كه خوف براي نفس يا عرض يا ناموس يا مال به قرائن معقول باشد و دفاع بايد متناسب با حمله و توسل به قواي دولتي باشد و هرگونه وسيله آسان تري براي نجات ميسر نباشد.
دفاع مشروع در رویه قضایی دیوان بین المللی دادگستری
سخنرانی دکتر جمشید ممتاز
مرکز مطالعات عالی بین المللی دانشگاه تهران ۹/۷/۸۶
در موارد بسیاری به دنبال دفاع مشروع اصل عدم توسل به زور نقض شده است که بین آنها ارتباط مستقیمی هم دیده میشود،در این میان مساله عدم تهدید به زور هم مطرح است. با توجه به تهدیدات مکرر وتوسل به زور در مورد ایران توسط سیاستمداران آمریکا وفرانسه اهمیت موضوع مشخص میشود.
اخیرا” در دیوان بین المللی دعوای کنگو مطلب مهمی را در پاراگراف ۱۴۸ رای خود مورد تاکید قرار داد که ماده ۲ بند ۴ منشور سنگ بنای منشور ملل متحد است و توسل به زور تنها با رعایت ماده ۵۱ یعنی دفاع مشروع قابل توجیه است .منشور ملل متحد ودیوان بین المللی دادگستری موضع کاملا” روشنی دارند ولی متاسفانه قبح توسل به زور شکسته شده وبعد از فرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی به کرات شاهد توسل به زور بودیم.برای مثال در ۷اکتبر ۲۰۰۱آمریکا به افغانستان حمله میکند،۲۰مارس ۲۰۰۳ عراق مورد تهاجم آمریکا وانگلستان قرار میگیرد.می توان بیان کرد که عامل اصلی این تحول که اصل بنیادین منشور ملل متحد از بین رفته است دولت آمریکا است.آقای بولتن مقالات متعددی را نوشت وبا صراحت اعلام کرد که این اصل در حقوق بین الملل وجود ندارد.دولت آمریکا بر این عقیده است که در مواقعی که منافع امنیتی حیاتی در خطر است هیچ مانعی برای توسل به زور وجود ندارد وبارها واژه منافع امنیتی حیاتی را بکار برده است.آقای بوش بارها بعد از حمله سپتامبر اعلام میکند که دولت آمریکا هیچ وقت منتظر نیست که خطری او را تهدید کند که به زور متوسل شود وقبل از ان به خود حق توسل به زور را می دهد ونه تنها به آن بلکه به منافع جامعه بین المللی هم اشاره دارد.نظریه پرداز حقوقی آمریکا آقای مایکل رایزمن در مقاله ای نظریه منافع حیاتی دولت آمریکارا توجیه حقوقی میکند وبه صورت روشن معتقد است که حقوق توسل به جنگ باید مورد تجدید نظر قرار گیرد.در اینجا بیان میکند که در مواردی خطر بالقوه وقریب الوقوع است این حق وجود دارد که این خطر را دفع کند وبا مفهوم دفاع مشروع آن را توجیه می کند ضمنا”معتقد است که اگر احتمال حمله در سالهای آینده وجود داشته باشد هم می تواند به زور متوسل شود.وی برای تخریب نیروگاه هسته ای عراق در سال ۱۹۸۱ هم همین نظر را داشت.سوال این است آیا حقوق بین الملل و ماده ۵۱ دستخوش تغییراتی از طریق عرف بوده یا نه؟در سالهای اخیر این فرصت به دیوان بین المللی دادگستری داده شد که در مورد ماده۵۱ موضع خود را مشخص کند،در این میان سه رای ترافعی ودو رای مشورتی مورد توجه است:
۱- رای ۱۹۸۶،رای نیکاراگوئه که منبع مهم حقوق بین الملل است در مورد اختلاف بین آمریکا ونیکاراگوئه.
۲- رای ۱۹۹۶ در مورد مشروعیت تهدید به توسل به سلاح هسته ای .
۳- رای سکوهای نفتی آمریکا وایران در سال۲۰۰۳.
۴- رای مشورتی در مورد مشروعیت ساخت دیوار در فلسطین.
۵- رای مشورتی۲۰۰۵دیوان بین المللی دادگستری بین اوگاندا وکونگو.
چنین به نظر میرسد که دیوان بین المللی دادگستری طرفدار تفسیر مضیق از ماده۵۱ منشور است ومانع تفسیر موسع آمریکا واسرائیل است.اما با وجود اینکه امکان نظر دهی در مورد خطر قریب الوقوع را داشت پاسخ روشن ودقیقی نداد ولی تاکید داشت که در مقابل یک حمله مسلحانه یک دولت باید اصل اساسی حقوق عرفی یعنی تناسب وضرورت را مورد توجه قرار دهد،یعنی حمله باید حتما” رخ داده باشد.
دیوان در پاراگراف ۱۷۶رای ۱۹۸۶ وپاراگراف۴۱رای ۱۹۹۶تناسب وضرورت را مورد تاکید قرار میدهد.این تفسیری بیش نیست ولی در سکوهای نفتی ایران با صراحت بیشتری بیان شد،در پاراگراف ۵۱ این رای دیوان بین المللی دادگستری می گوید که ادعای امریکا در مورد دفاع مشروع مورد توجه است ولی برای بهره بردن از این اصل باید ثابت می کرد که قربانی یک حمله مسلحانه توسط ایران است وچون این مسلم نبوده است دیوان نمی تواند این حمله را باماده۵۱ منشور توجیه کند ودر پاراگراف ۱۳۹ رای مشروعیت ساخت دیوار در فلسطین میگوید این حق ذاتی دولتها تنها در صورت وقوع یک حمله مسلحانه علیه یک دولت امکانپذیر خواهد بود.در حالی که اگر نگاهی به نظریات شخصی قضات دیوان بین المللی دادگستری بیندازیم متوجه کشمکش بین آنها برای تفسیر مضیق وموسع می شویم.برای مثال خانم هیگنز ریس دیوان بین المللی دادگستری در قضیه دیوار ایراد میگیرد که ساخت دیوار حائل در قالب ماده۵۱ است،اسرائیل این حق را برای خود می بیند که نه تنها به زور متوسل شود بلکه دیوار بسازد در حالی که این رای بیان می کندکه اسرائیل نمیتواند به این اصل توسل کند چون اسرائیل هیچگاه ادعا نکرده که فلسطین یک دولت است وآن را به رسمیت نشناخنه پس دفاع مشروع که باید دولت در مقابل دولت باشد جایی ندارد بنابرین می بینیم که خانم هیگنز معتقد به تفسیر موسع است.چنین به نظر میرسد که این اقلیت تفسیر موسع به اکثریت میرسد.سنگ بنای این موضوع در موقع آقای کوفی عنان گذاشته شده است.وی معتقد است دنیا عوض شده وامکان کنترل سرزمین واعمال موثر حاکمیت دولتها نیست.عده ای معتقد هستند که ماده۵۱ را عرف می تواند دور بزند چون خود دیوان گفته که تصویب ماده ۵۱ به حیات عرف خاتمه نمیدهد .
نتیجه
دیوان کماکان بر تفسیر مضیق تاکید دارد وبر این عقیده است که اصل عدم توسل به زور یک قاعده مهم وبنیادین حقوق بین الملل است(پاراگراف ۱۹۰ رای نیکاراگوئه).
در حال حاضر اعلام اینکه اصل عدم توسل به زور یک قاعده آمره است با مشکلی مواجه نیست وتنها بر اساس کنوانسیون وین تنها با ایجاد وشکل گیری یک قاعده آمره جدید قاعده موجود نسخ میشود ولی عملکرد دولتها به تدریج حکایت از این میکند که در انتظار یک عملکرد همگی است که به نحوی در جهت تفسیر موسع برود.ماده۴۱ طرح مسولیت کمیته حقوق بین الملل که مورد بررسی مجمع قرار گرفت و در قالب قطعنامه قرار گرفت نیز بر این نکته تاکید دارد که در صورت نقض قاعده دولتهایی که متضرر نمی شوند موظفند از شناسایی آثار آن جلوگیری کنند وبا ان دولت ناقض همکاری نکنند درحالی که متاسفانه حدود چهل وپنج دولت در مورد حمله ماه مارس به عراق این ماده را نادیده گرفتند وبا امریکا همکاری کردند وعکس العملی نشان ندادند.




دفاع مشروع در رویه قضایی دیوان بین المللی دادگستری
مرکز مطالعات عالی بین المللی دانشگاه تهران


روز نهم ماه هفتم سال 1386 خورشیدی
تهدیدات متعدد و مکرر مقامات ایالات متحده، ژاک شیراک رئیس جمهور اسبق فرانسه و اخیراً برنارد کوشنر وزیر امور خارجه فرانسه، مبنی بر توسل به زور علیه ایران این موضوع را پر اهمیت ساخته است. در موارد بسیاری به دنبال اعمال دفاع مشروع اصل عدم توسل به زور نیز نقض شده است که بین آنها ارتباط مستقیمی دیده می شود. در این میان مساله عدم تهدید به زور هم مطرح است. در واقع، میان دفاع مشروع مندرج در ماده 51 و اصل عدم توسل به زور(بند 4 ماده 2 منشور) رابطه ای مستقیم وجود دارد. بطور ذاتی، تهدید به توسل به زور نیز نقض بنده 4 ماده 2 منشور تلّقی می شود.دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کنگو علیه اوگاندا در سال ۲۰۰۵ در پاراگراف ۱۴۸ رای اعلام می کند که: بند 4 ماده 2 منشور سنگ بنای منشور است و صرفاً با رعایت شرایط مندرج در ماده ۵۱ منشور- دفاع مشروع- می توان این اصل را نادیده گرفت. در متن انگلیسی منشور اصطلاح "حمله مسلحانه" (Armed Attack) و در متن فرانسه اصطلاح حمله تجاوزکارانه (agression armée) آمده که به نظر بنده متن فرانسه گویا تر است چرا که خود تجاوز یک حمله مسلحانه است ولی هر حمله مسلحانه ای تجاوز نیست. منشور و دیوان موضعی کاملا” روشن دارند ولی متاسفانه قبح توسل به زورریخته شده و بعد از فرو پاشی ابرقدرت شرق به کرات شاهد توسل به زور بودیم. برای مثال، در 23 مارس 1999 نیروهای ناتو، بدون مجوز شورای امنیت به یوگسلاوی حمله کردند. (البته در آن زمان این جنگ عادلانه و برای کمک به مسلمانان تعبیر گردید و شورای امنیت نیز با قطعنامه 1244 بطور ex post facto ،(عطف بما سبق) اقدام ناتو را مورد تایید قرار داد.) در ۷ اکتبر ۲۰۰۱ حمله آمریکا به افغانستان صورت گرفت در صورتی که در مفهوم ماده 51 مشخص نیست که آیا واقعا حمله مسلحانه ای توسط افغانستان صورت گرفته بود؟ ۲۰ مارس ۲۰۰۳ عراق مورد حمله آمریکا وانگلستان قرار گرفت.
به نظر من عامل اصلی تحول در نگرش به اصل عدم توسل به زور دولت آمریکا است. آقای جان بولتن نماینده اسبق ایالات متحده در سازمان ملل، مقالات متعددی را نوشته و با صراحت اعلام می کرد که این اصل در حقوق بین الملل وجود ندارد و ما در مرحله رسیدگی شفاهی به پرونده سکوهای نفتی (نوامبر 2003) به کرات به این سخنان ایشان استناد کردیم. دولت آمریکا بر این عقیده است که هرگاه منافع امنیتی حیاتی (Vital Security Interests) آن در خطر باشد، هیچ مانعی برای توسل به زور برای برطرف کردن آن خطر وجود ندارد. این اصطلاح (منافع امنیتی حیاتی) بارها توسط مقامات ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفته و می گیرد. آقای بوش در ژانویه 2002 و تنها چند ماه بعد از حملات 11 سپتامبر طی نامه ای به کنگره اعلام می کند: دولت آمریکا اجازه نخواهد داد خطری بالقوه ایالات متحده را تهدید کند و قبل از فعلیت خطر ایالات متحده به آن پاسخ خواهد داد. در ایالات متحده همیشه عمل دولت توسط برخی تئوریزه می شود و در این مورد هم برخی برای توجیه حقوقی آن دست به کار شدند از جمله آقای مایکل رایزمن با نگارش مقاله ای در مجله آمریکائی حقوق بین الملل:

W. Michael Reisman, "Assessing Claims to Revise the Laws of War," The American Journal of International Law, January, 2003, pp. 82.- 90
به توجیه نظریه "منافع امنیتی حیاتی" دولت آمریکا پرداخته و مسیر پیشنهادی وی نیز تجدید نظر در حقوق توسل به جنگ (Jus Ad Bellum) است. وی با طرح نظریه مشروعیت دفاع به هنگام خطر قریب الوقوع که به دفاع مشروع بازدارنده (Preventive Self-defense) از آن یاد می کند، دفاع مشروع پیش دستانه (Preemptive Self-defense) را نیز که در واقع دفاع در مقابل احتمال بروز حمله در آینده ای مبهم است را نیز به عنوان دفاع مشروع مورد شناسائی قرار می دهد. این نظر کاملا هماهنگ با نظر دولت اسرائیل در سال 1981 پس از حمله به نیروگاه اتمی عراق در منطقه اوسیراک است.



سوالی که مطرح می شود این است که آیا حقوق بین الملل، بخصوص بند 4 ماده 2 و ماده ۵۱ منشور بعد از حملات 11 سپتامبر دچار تغییر شده است؟


الف) رویه دیوان بین المللی دادگستری
در سال های اخیر، دیوان بین المللی دادگستری این فرصت را داشته که در مورد ماده ۵۱ موضع خود را مشخص سازد که از آن میان سه رای ترافعی و دو رای مشورتی مورد بررسی قرا خواهد گرفت:

۱-رأی نیکاراگوئه علیه آمریکا ۱۹۸۶
۲- نظریه مشورتی مشروعیت تهدید به توسل به سلاح های هسته ای ۱۹۹۶
۳- رأی سکوهای نفتی ۲۰۰۳
۴- نظریه مشورتی مشروعیت ساخت دیوار حائل ۲۰۰۴
۵- رای کنگو علیه اوگاندا ۲۰۰۵
چنین به نظر می رسد که دیوان طرفدار تفسیر مضیق از دفاع مشروع مندرج در ماده۵۱ منشور است. دیوان در پاراگراف 187 رأی نیکاراگوئه که بعدا در پاراگراف 41 رأی مشورتی 1996 (هسته ای) به این پاراگراف ارجاع می دهد اعلام می کند: اگر در "حمله مسلحانه ای"، "دولتی" بخواهد از دفاع مشروع استفاده کند باید دو اصل تناسب و ضرورت را رعایت نماید. در واقع، حمله باید حتماً رخ داده باشد. در رأی سکوهای نفتی به جهت تاثیر پذیری از فضای بین المللی آن موقع (نوامبر 2003) دیوان با صراحت بیشتری این موضوع را بیان می کند. در پاراگراف ۵۱ رای، دیوان اعلام می کند: ادعای امریکا مبنی بر توسل به دفاع مشروع مندرج در ماده 51 منشور در سال های 88-87 برای هدف قرار دادن سکوها، دولت آمریکا می بایستی ثابت می نمود که قربانی یک حمله مسلحانه از طرف جمهوری اسلامی ایران بوده است، ازاین رو، دیوان نمی تواند استناد به ماده 51 منشور را بپذیرد.
دیوان در پاراگراف ۱۳۹ رأی دیوار حائل اعلام می کند: حق ذاتی دولت ها در دفاع مشروع تنها در صورت وقوع یک حمله مسلحانه علیه یک دولت امکان پذیرخواهد بود. خانم روزالین هیگنز، رئیس فعلی دیوان، در نظر شخصی خود در رأی دیوار حائل با اشاره به استناد اسرائیل به ماده 51 منشور برای ساخت دیوار حائل و نظر دیوان مبنی بر رد این استناد با این استدلال که اسرائیل هیچگاه ادعا نکرده که در مقابل یک دولت بوده و آن را به رسمیت نشناخته و یا ادعا نشده که فلسطینی ها از طرف دولتی مورد حمایت هستند و در نتیجه بر اساس تفسیر مضیق از ماده 51 منشور این استناد صحیح نمی تواند باشد اعلام می کند که: در هیچ کجای منشور نیآمده که حمله باید توسط دولت صورت گرفته باشد بلکه، از دولت قربانی سخن به میان آمده است ازاین رو، اسرائیل می تواند به ماده 51 منشور استناد کند. این همان دیدگاه موسع از ماده 51 منشور است. دیوان در پاراگراف 195 رأی مشورتی 1996 (هسته ای) اعلام می کند: در مواردی که حملات توسط گروه های غیردولتی انجام می گیرد حتماً باید قابل انتساب به دولتی خاص باشد چراکه، این نظر مبتنی بر تعریف تجاوز مندرج در قطعنامه 3314 مجمع عمومی است. در قضیه کنگو علیه اوگاندا، دولت اوگاندا ادعا می کرد توسط گروه هایی که در کنگو پایگاه دارند، مورد حملات مسلحانه قرار می گرفته و اوگاندا با توجه به دفاع مشروع منرج در ماده 51 منشور به زور متوسل شده است. دیوان در 146 رأی خود اعلام می کند: عملیات گروه های غیردولتی قابل انتساب به کنگو نیست چراکه، کنگو این گروه ها را تجهیز و هدایت نکرده است و در پاراگراف 147 رأی اضافه می کند که: دیوان در مقامی نیست، به این سئوال پاسخ دهد که آیا: حملاتی که توسط بازیگران غیردولتی انجام می گیرد، دفاع مشروع را به همراه دارد یا خیر؟ دو نظر شخصی قضات دیوان در این زمینه جالب توجه است:
نظر شخصی آقای کویمان
این موضوع درست است که در منشور چنین پیش بینی نشده که حملات تروریستی توسط گروه های غیردولتی نیز دفاع مشروع به همراه دارد اما این دلیل قانع کننده نیست به صرف عدم ذکر آن در منشور این موارد قابل طرح نباشند.

نظر شخصی آقای برونو سیما
در دنیای امروز ما با موارد متعددی مواجه هستیم که دولت ها از هم می پاشند-دولت های عاجز- آیا درست است در اینگونه موارد به جهت عدم پیش بینی منشور و نبود دولت که دفاع مشروع را به همراه داشته باشد، نتوان به ماده 51 استناد نمود. وی در ادامه نظر شخصی خود اظهار می کند: دیوان نبایستی دنباله روی ارگان های غیرحقوقی باشد و درواقع، نباید تحت تاثیر ارگان های سیاسی ازجمله، شورای امنیت قرار گیرد.


ب) تغییر رویکرد از تفسیر مضیق ماده 51 به تفسیر موسع
برخی معتقدند عرف می تواند ماده 51 منشور را دور زده و حتی آن را نسخ نماید. دیوان در قضیه نیکاراگوئه تاکید می کند که تدوین قاعده عرفی به منزله خاتمه حیات عرف نیست و به بیان دیگر، تدوین و تصویب ماده 51 منشور به حیات عرف پیشین خاتمه نمی دهد. این نظر به شکل دیگری در رای دیوار حائل بیان شده که اعلام می کند ماده 12 منشور ملل متحد منسوخ شده چراکه، رویه نشان می دهد مجمع عمومی همزمان با شورای امنیت می تواند در قضیه ای واحد وارد شده و عمل نماید. در مورد ماده 103 منشور نیز باید یادآوری نمود که اصل تفوق منشور صرفاً معطوف به تعهدات قراردادی بوده وشامل عرف نمی شود. دبیرکل ملل متحد در گزارش سال 1999 خود به مجمع عمومی با اشاره به وقایع کوزوو و ظهور بازیگران غیردولتی و به جهت تغییر صور کنترل سرزمینی و اعمال موثر حاکمیت، ماده 51 منشور را جوابگوی دنیای تغییر یافته کنونی نمی داند. گزارش هیئت عالی رتبه (High Level Panel Report)- A/59565 در پاراگراف 190 با اشاره به خطرات احتمالی و بن بست ناشی از اعمال حق وتو پیشنهاد می کند با دولت خطر ساز مذاکره شود تا قانع گرد.(Persuasion-Negotiation-Deterrence-Condemn) و در صورت عدم قانع شدن کشور در مخاطره بتواند گزینه نظامی را مد نظر قرار دهد. دبیر کل نیز متعاقب گزارش هیئت عالی رتبه در تاریخ 21 مارس 2005 در پاراگراف 39 گزارش خود A/592005، اعلام می کند دفاع مشروع پیش دستانه جای بحث ندارد و این نظر غالب علمای حقوق است. در مواردی که حمله قریب الوقوع نباشد باید به شورا این اختیار داده شود تا اقدامات لازم را به عمل آورد و در صورت به بن بست رسیدن شورا، دفاع مشروع صرفا در مقابل حمله مسلحانه یا حمله قریب الوقوع قابل استناد خواهد بود. در سند نهایی نشست سالیانه مجمع عمومی-15 سپتامبر 2005- در بخش مربوط به امنیت جمعی (Collective Security) در پاراگراف 79 اعلام شده که: ترتیبات منشور در مورد تهدید علیه صلح و توسل به زور کافی است و شورای امنیت حق صدور اجازه توسل به زور را دارد.

نتیجه گیری
دیوان کماکان بر تفسیر مضیق تاکید دارد و بر این عقیده نیز هست که اصل عدم توسل به زور قاعده مهم وبنیادین حقوق بین الملل است (پاراگراف ۱97 رای نیکاراگوئه). علیرغم امتناع دیوان از کاربرد اصطلاحJus Cogens دیوان اعلام می کند که اصل عدم توسل به زور قاعده ای آمره است. بر اساس ماده 53 کنوانسیون وین راجع به حقوق معاهدات تنها با ایجاد وشکل گیری یک قاعده آمره جدید قاعده آمره موجود منسوخ می گردد و به جهت آن که چنین قاعده ای هنوز شکل نگرفته اصل بر تخطی ناپذیری اصل عدم توسل به زور است. اما به نظر می رسد روند به سمت تفسیر موسع از ماده 51 منشور است. ماده۴۱ طرح مسولیت نوامبر 2001 کمیسیون حقوق بین الملل که در مجمع عمومی نیز به صورت قطعنامه ای درآمد، بر این نکته تاکید دارد که: در صورت نقض یک قاعده آمره حقوق بین الملل، دیگر دولت ها که بطور مستقیم از نقض مزبور ضرر ندیده اند باید: 1) از شناسایی آثار حقوقی نقض قاعده آمره خودداری کنند 2) با دولت خاطی همکاری نکنند. این درحالی است که متاسفانه حدود چهل وپنج دولت در حمله ماه مارس به عراق این ماده را نادیده گرفتند وبا امریکا همکاری کردند و عکس العملی نشان ندادند و شاید این سخن مشاور حقوقی هلند جالب توجه باشد که "منشور ملل متحد تنها منبع حقوق بین الملل نیست. امروزه شأن قواعد عرفی فراتر از قواعد قراردادی است و بیراهه نیست اگر بگوییم عرف تبدیل به مهمترین منبع حقوق بین الملل شده است.


دفاع مشروع در قوانين موضوعه ايران, /عزت الله حمزه نژاد قادي؛ به راهنمايي: ايرج گلدوزيان.

حمزه نژاد قادي، عزت الله

130، کتابنامه
پايان نامه(کارشناسي ارشد)--دانشگاه تهران، دانشکده مجتمع آموزش عالي قم 77- 1376.
h t t p : / / d a t a b a s e . i r a n d o c . a c . i r
موضوع دفاع مشروع يکي از مباحث مهم و جالب حقوق جزاي عمومي است که از ديرباز نزد اقوام و ملل مختلف من جمله بابليها، يونانيها، روميها، هنديها و در اديان مختلف تا به امروز وجود داشته و همراه با گذشت زمان بتدريج تحول و تکامل يافته و دامنه آن گسترش پيدا کرده است، ليکن اين موضوع در کشور اسلامي ما متاسفانه کمتر مورد توجه و حتي نسبت به ساير قسمتها و مباحث حقوق جزاي عمومي کمتر مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است، همچنين اين مسئله مهم در دادگاههاي کشورمان چنانکه بايد مطمح نظر قرار نگرفته بطوريکه تاکنون آراي محدود و غيرمهمي از بالاترين مرجع قضايي مملکت يعني ديوان عالي کشور راجع بدان صادر شده در حايکه اين مسئله متضمن نکات و دقايقي است که مي بايستي از سوي محققان و استادان حقوق و همچنين از سوي مراجع قضايي مورد غور و تفحص کامل قرار گيرد. البته نگارنده هرگز داعيه آن را ندارد که با پايان نامه حاضر نقائص را بطور کلي جبران کرده و تمامي دقائق و ظرائف اين موضوع را مورد بحث و بررسي قرار داده است، بلکه اميدوار است که فتح بابي نموده باشد. در حقوق جزاي اسلام نيز مساله دفاع مشروع همانطوريکه در آينده خواهيم ديد از اهميت خاصي برخوردار است، ليکن اين موضوع در کتب مختلف معتبر فقهي به طور پراکنده و تحت عناوين و مباحث گوناگون فقهي مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است و بحث پيرامون مساله دفاع مشروع را با مطالعه کتب مختلف قهي و از لابلاي اين کتابها مي توان بيرون کشيد و اصول و شرايط آنرا دريافت و نظر به اينکه امروزه قوانين جزايي ايران در تمامي زمينه ها من جمله دفاع مشروع ملهم از قوانين و موازين اسلامي و منابع معتبر فقهي است و به همين جهت بحث و بررسي و تحقيق پيرامون قوانين جزايي ايران با عنايت به موازين فقه اسلامي ضرور به نظر مي رسد. لذا سعي بر آن شده که در اين تحقيق با مراجعه به کتب متعدد فقهي معتبر و مطالعه دقيق آنها پيرامون مسئله دفاع مشروع اصول و شرايط اين مسئله را استخراج تا بتوانيم قوانين موضوعه لازم الاجرا کشورمان که متاثر و برگرفته از موازين و قوانين اسلامي است را مورد بحث و بررسي قرار دهيم.به نظر نگارنده اهميت اين تحقيق در آن است که مسائل پيرامون دفاع مشروع که در قوانين موضوعه ايران از آن سخن رانده شده است را با توجه به موازين اسلامي و منابع معتبر فقهي مورد بحث و بررسي قرار داده است چرا که کسب اطلاع و آگاهي دقيق از اصول و قواعد و شرايط دفاع مشروع در قوانين موضوعه ايران نيازمند مراجعه به منابع ((کتب)) معتبر فقهي اسلامي که قوانين موضوعه ايران ماخوذ از آنست مي باشد. لازم بذکر است که دفاع مشروع در مبارزه با جرم و منع مجرمان از ارتکاب جنايت تاثير بسزايي داشته، چرا که هرگاه جاني بداند درصورت تجاوز به حقوق مورد حمايت قانون، به طور مستقيم مواجه با دفاع مجني عليه خواهد شد و نيز بداند فردي که با رعايت کليه شرايط دفاع، از نفس، مال يا عرض و ناموس يا آزادي تن خود دفاع مي کند، هيچگونه مسئووليتي در برابر ايراد هرگونه آسيب و زياني به متجاوز ندارد، از ارتکاب جنايت و تجاوز خودداري خواهد کرد به همين جهت بررسي همه جانبه موضوع دفاع مشروع به منظور آشنايي با شرايط خطر و عمل دفاع و در نتيجه تحقق يا عدم تحقق حق دفاع مشروع، امري ضروري بوده که نگارنده در اين تحقيق به اين عناوين و مطلب خواهد پرداخت. بررسي مسئله دفاع مشروع در قوانين موضوعه ايران در اين پايان نامه طي سه فصل تهيه و تنظيم گرديده که هر فصل آن مشتمل بر دو مبحث مي باشد.

مطالب مشابه ...








سلام خدمت همه ی عزیزان
من دوباره اومدم...تازه تر از همیشه...
بازم در خدمتتونمKhansariha (214)

۱۳-۱۰-۱۳۹۰ ۱۲:۱۷ صبح
جستجو یافتن همه ارسال های کاربر اهدا امتیازاهدای امتیاز به کاربر پاسخ پاسخ با نقل قول
 سپاس شده توسط Mokhtari ، habibi
  • Mokhtari
    آفلاین
  • کاربرسایت
    *
  • ارسال‌ها: 243
  • تاریخ عضویت: آذر ۱۳۹۰
  • اعتبار: 14
  • تحصیلات:
  • علایق:
  • محل سکونت:
  • سپاس ها 126
    سپاس شده 255 بار در 108 ارسال
  • امتیاز کاربر: 4$
  • حالت من:حالت من
ارسال: #2
RE: دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران
mer30 farzad jan
داشتن کافی نیست باید اقدام کرد
خواستن کافی نیست باید کاری کرد
کتاب مدیریت برخود

۱۳-۱۰-۱۳۹۰ ۱۰:۵۳ صبح
جستجو یافتن همه ارسال های کاربر اهدا امتیازاهدای امتیاز به کاربر پاسخ پاسخ با نقل قول
 سپاس شده توسط habibi

برای بروز رسانی تاپیک کلیک کنید


مطالب مشابه ...
موضوع: نویسنده پاسخ: بازدید: آخرین ارسال
  سوال در مورد مکاتب حقوق جزا _ 2 Mokhtari 0 348 ۱۶-۱۰-۱۳۹۰ ۰۹:۲۳ عصر
آخرین ارسال: Mokhtari
  سوال در مورد مکاتب حقوق جزا Mokhtari 0 405 ۱۶-۱۰-۱۳۹۰ ۰۹:۲۲ عصر
آخرین ارسال: Mokhtari
  برگزاری دو رشته حقوق خصوصی و حقوق جزا و جرم شناسی Mokhtari 0 271 ۱۲-۱۰-۱۳۹۰ ۱۱:۴۲ صبح
آخرین ارسال: Mokhtari
  پاسخنامه و تجزیه و تحلیل سؤالات حقوق جزا آزمون وکالت 1390 Mokhtari 0 315 ۱۲-۱۰-۱۳۹۰ ۱۰:۲۸ صبح
آخرین ارسال: Mokhtari
  کارکردهای حقوق جزا حبیبی 0 225 ۳-۱۰-۱۳۹۰ ۰۵:۳۶ عصر
آخرین ارسال: حبیبی
  دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران senior engineer 0 610 ۲-۱۰-۱۳۹۰ ۱۲:۰۸ عصر
آخرین ارسال: senior engineer
  ضرایب دروس حقوق Mokhtari 0 371 ۲۷-۹-۱۳۹۰ ۱۰:۴۳ عصر
آخرین ارسال: Mokhtari
  منابع حقوق جزا Mokhtari 0 511 ۲۷-۹-۱۳۹۰ ۱۰:۳۴ عصر
آخرین ارسال: Mokhtari

پرش به انجمن:

کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان